10 nov. La ausencia de audiencia de los menores en los procedimientos de familia hay que motivarla, salvo falta de madurez
El Tribunal Supremo por Sentencia núm. 557/2021 de 27 de julio de 2021, estima el recurso de casación porque se han vulnerado los arts. 92 CC y 9 LOPJM y de la jurisprudencia de la Sala en relación con la obligación de “oír a los menores”. Estima que la valoración de la madurez de los menores debe hacerse por personal especializado. A tal fin resuelve que “2. Se garantizará que el menor, cuando tenga suficiente madurez, pueda ejercitar este derecho por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente. La madurez habrá de valorarse por personal especializado, teniendo en cuenta tanto el desarrollo evolutivo del menor como su capacidad para comprender y evaluar el asunto concreto a tratar en cada caso. Se considera, en todo caso, que tiene suficiente madurez cuando tenga doce años cumplidos. Para garantizar que el menor pueda ejercitar este derecho por sí mismo será asistido, en su caso, por intérpretes. El menor podrá expresar su opinión verbalmente o a través de formas no verbales de comunicación. No obstante, cuando ello no sea posible o no convenga al interés del menor se podrá conocer la opinión del menor por medio de sus representantes legales, siempre que no tengan intereses contrapuestos a los suyos, o a través de otras personas que, por su profesión o relación de especial confianza con él, puedan transmitirla objetivamente”.
El Tribunal debe motivar LA FALTA DE AUDIENCIA la cual ha de sustentarse en el interés del menor y comunicarse al Ministerio Fiscal.
En este sentido resuelve que “3. Siempre que en vía administrativa o judicial se deniegue la comparecencia o audiencia de los menores directamente o por medio de persona que le represente, la resolución será motivada en el interés superior del menor y comunicada al Ministerio Fiscal, al menor y, en su caso, a su representante, indicando explícitamente
los recursos existentes contra tal decisión. En las resoluciones sobre el fondo habrá de hacerse constar, en su caso, el resultado de la audiencia al menor, así como su valoración”.
Como doctrina cita la STC 64/2019, de 9 de mayo; y por parte del TS entre otras, las sentencias 413/2014, de 20 de octubre, 157/2017, de 7 de marzo, 578/2017, de 25 de octubre, 18/2018, de 15 de enero, 648/2020, de 30 de noviembre y 548/2021, de 19 de julio).
El Tribunal parte de los siguientes hechos que resultan incontrovertidos: “(i) por un lado, los hijos menores de los litigantes (de 4 y 9 años de edad cuando se presentó la demanda que dio inicio al proceso) no fueron oídos ni en primera ni en segunda instancia en relación con la cuestión controvertida: modificación de la medida relativa a su custodia, sustituyendo la custodia exclusiva (atribuida en la sentencia de divorcio a su madre) por la custodia compartida; (ii) por otro lado, no hay justificación, ni siquiera explicación, del hecho anterior, en ninguna de las sentencias, ni en la de primera ni en la de segunda instancia”.
VULNERACION DE LA DOCTRINA EN EL CASO.- El Tribunal concluye que ni se ha oído a los menores ni se ha resuelto de forma motivada sobre su audiencia pese a que ninguna de las partes la solicitó ni en primera ni en segunda instancia. Pero que no lo hicieran no implicaba que no hubiera que practicarla. Tampoco se ha descartado motivando que no es necesaria por su edad, por falta de madurez o por resultar inconveniente en propio interés del menor.
La Sentencia estima la casación, anula la sentencia dictada en apelación y retrotrae las actuaciones al momento anterior al dictado de la sentencia para que los hijos menores sean oídos y escuchados en relación a su custodia.