El Tribunal Supremo por Sentencia n\u00fam. 557\/2021 de 27 de julio de 2021, estima el recurso de casaci\u00f3n porque se han vulnerado los arts. 92 CC y 9 LOPJM y de la jurisprudencia de la Sala en relaci\u00f3n con la obligaci\u00f3n de \u201co\u00edr a los menores\u201d. Estima que la valoraci\u00f3n de la madurez de los menores debe hacerse por personal especializado. A tal fin resuelve que \u00ab2. Se garantizar\u00e1 que el menor, cuando tenga suficiente madurez, pueda ejercitar este derecho por s\u00ed mismo o a trav\u00e9s de la persona que designe para que le represente. La madurez habr\u00e1 de valorarse por personal especializado, teniendo en cuenta tanto el desarrollo evolutivo del menor como su capacidad para comprender y evaluar el asunto concreto a tratar en cada caso. Se considera, en todo caso, que tiene suficiente madurez cuando tenga doce a\u00f1os cumplidos. Para garantizar que el menor pueda ejercitar este derecho por s\u00ed mismo ser\u00e1 asistido, en su caso, por int\u00e9rpretes. El menor podr\u00e1 expresar su opini\u00f3n verbalmente o a trav\u00e9s de formas no verbales de comunicaci\u00f3n. No obstante, cuando ello no sea posible o no convenga al inter\u00e9s del menor se podr\u00e1 conocer la opini\u00f3n del menor por medio de sus representantes legales, siempre que no tengan intereses contrapuestos a los suyos, o a trav\u00e9s de otras personas que, por su profesi\u00f3n o relaci\u00f3n de especial confianza con \u00e9l, puedan transmitirla objetivamente\u201d.<\/p>\n
El Tribunal debe motivar LA FALTA DE AUDIENCIA la cual ha de sustentarse en el inter\u00e9s del menor y comunicarse al Ministerio Fiscal.<\/p>\n
En este sentido resuelve que \u00ab3. Siempre que en v\u00eda administrativa o judicial se deniegue la comparecencia o audiencia de los menores directamente o por medio de persona que le represente, la resoluci\u00f3n ser\u00e1 motivada en el inter\u00e9s superior del menor y comunicada al Ministerio Fiscal, al menor y, en su caso, a su representante, indicando expl\u00edcitamente<\/p>\n
los recursos existentes contra tal decisi\u00f3n. En las resoluciones sobre el fondo habr\u00e1 de hacerse constar, en su caso, el resultado de la audiencia al menor, as\u00ed como su valoraci\u00f3n\u00bb.<\/p>\n
Como doctrina cita la STC 64\/2019, de 9 de mayo; y por parte del TS entre otras, las sentencias 413\/2014, de 20 de octubre, 157\/2017, de 7 de marzo, 578\/2017, de 25 de octubre, 18\/2018, de 15 de enero, 648\/2020, de 30 de noviembre y 548\/2021, de 19 de julio).<\/p>\n
El Tribunal parte de los siguientes hechos que resultan incontrovertidos: \u201c(i) por un lado, los hijos menores de los litigantes (de 4 y 9 a\u00f1os de edad cuando se present\u00f3 la demanda que dio inicio al proceso) no fueron o\u00eddos ni en primera ni en segunda instancia en relaci\u00f3n con la cuesti\u00f3n controvertida: modificaci\u00f3n de la medida relativa a su custodia, sustituyendo la custodia exclusiva (atribuida en la sentencia de divorcio a su madre) por la custodia compartida; (ii) por otro lado, no hay justificaci\u00f3n, ni siquiera explicaci\u00f3n, del hecho anterior, en ninguna de las sentencias, ni en la de primera ni en la de segunda instancia\u201d.<\/p>\n
VULNERACION DE LA DOCTRINA EN EL CASO.- El Tribunal concluye que ni se ha o\u00eddo a los menores ni se ha resuelto de forma motivada sobre su audiencia pese a que ninguna de las partes la solicit\u00f3 ni en primera ni en segunda instancia. Pero que no lo hicieran no implicaba que no hubiera que practicarla. Tampoco se ha descartado motivando que no es necesaria por su edad, por falta de madurez o por resultar inconveniente en propio inter\u00e9s del menor.<\/p>\n
La Sentencia estima la casaci\u00f3n, anula la sentencia dictada en apelaci\u00f3n y retrotrae las actuaciones al momento anterior al dictado de la sentencia para que los hijos menores sean o\u00eddos y escuchados en relaci\u00f3n a su custodia.<\/p>\n
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